Page 45 - 월간붓다 2018년 03월호 (Vol 361호)

오계五戒의 불사음不邪淫과 간통죄 위헌 후의 문제

다고 보기 어렵다. 배우자가있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순한 윤리
적·도덕적 차원의 문제를 넘어서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것이라고 43
보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다.”고 판시함으로써 수 차례에 걸쳐 형법상 간 간 월 다 붓
통죄에 대하여 합헌 결정을 내린 바 있습니다(2015년의 위헌 결정시에도 소수의견으로 합헌의견이
있었음. 헌재 2008. 10. 30. 자 2007헌가17 등). 3 월 호
그러다가, 2015년에 이르러 헌법재판소는 “사회구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식
이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가
가 형별로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보
기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에
끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국
가권력이 개입해서는 안 된다. 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분

할청구, 자녀 양육 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제
도를 새로 강구해야 한다.”는 취지에서 형법의 간통죄를 위헌으로 결정함으로써, 간통죄
는 역사 속 유물로 남게 되었습니다(헌재 2015. 2. 26. 자 2009헌바17 결정).

3. 간통한 경우의 두 가지 문제
위 위헌 결정으로 간통죄가 폐지되었다고 하여 그 도덕성까지 보장받는 것은 아닙니다.
즉 그 행위를 국가가 형벌로 다스리지 않으나, 그 부정행위는 상대방 및 자신의 가정 파괴
에 관한 책임으로 남게 되며, 이로 인하여 이혼 및 재산분할, 민사상 손해배상 내지 위자
료 부담의 문제는 여전히 남게 됩니다. 아래의 사례를 통해서 알아 보기로 합니다.

(사례 1) 갑은 어느 여자와 성적 교제를 하였는데, 자신의 배우자에게 발견되었다.

(사례 2) 을은 배우자가 있는 어느 남자와 성적 교제를 하였는데, 그 남자의 배우자에게
발견되었다.

(사례 3) 양친 부모가 있는 아들 병은 어머니가 골프모임에 자주 나가는데, 이상한 점을
발견하고는(해외 골프, 국내에서도 수일간 라운딩하면서 집에 들어오지 않는 현상 등), 병은
○○지역에서 어머니와 다른 남자가 같은 호텔의 같은 호실에서 숙박하는 사실
을 발견하였다. 그런데, 갑의 어머니는 갑의 아버지가 마련해 준 빌딩을 소유하
고 있었다.