Page 47 - 월간붓다 2018년 03월호 (Vol 361호)

오계五戒의 불사음不邪淫과 간통죄 위헌 후의 문제

다. 손해배상의 범위, 손해액 내지 위자료 산정 문제
여기서, 재산상 손해배상은 물론 위자료의 경우 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 45
손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 우리 법원은 “손해액에 관한 입 붓 다 간 월
증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그
손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이 3 월 호
다.”(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결), 또한 “법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취
지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있다.”(대법원 2013. 5. 24.
선고 2012다39769·39776 판결)고 판시하였고, 이같은 법리는 2016. 3. 29.자로 민사소송법
제202조의 2로 입법을 보게 되었습니다.
그런데, 최근의 하급심 사례는 가해자의 재산을 감안하여 손해액을 판단하는 것이 사례
입니다. 그러므로, 위 사례 3의 경우 가해자인 병의 어머니는 상당한 규모의 손해배상을

하여야 할 것으로 보입니다.

4. 시사점

간통죄가 형법에 규정되어 형벌로 다스리던 시대에는 그 형벌이 두려워 간통죄를 저지
르지 않는 경향이 있었으나, 간통죄 폐지 후에는 형벌로 다스릴 수 없게 되자 간통행위가
점증하는 추세에 있습니다.
위헌 결정으로 간통죄가 폐지되었더라도 형벌은 면할지언정, 미풍양속이나 사회통념에
맞다는 것은 아니어서 불법행위인 점은 그대로이므로, 손해배상이나 이혼·재산분할의
문제는 남게 된다는 점을 알게 되었습니다.
또한 위 사례에서 보듯이, 각종 모임, 친목단체, 배우자 일방의 절제되지 못한 생활습관
등에 의하여 부정행위가 저질러지는 사례들이 있기도 하지만, 그 배우자의 다른 일방이나
가족의 구성원들도 다른 일방을 잘 관찰해야 할 문제이기도 합니다.
나아가 이같은 사회적 현상이 나타나지 않도록 각자가 노력해야 할 것은 불문가지입
니다.